홍성수 “법을 통해 기울어진 운동장을 바로잡아주는 것”

법은 누구의 것인가? ‘대한민국은 민주공화국이다’라는 헌법 제 1조 1항처럼, 법의 주권은 마땅히 국민에게 있고 법으로 인해 생기는 모든 권력은 국민으로부터 나와야 한다. 그러나 사법과 입법이 정말 국민의 것이냐고 묻는다면 회의적인 답변이 나올 때가 많다. 사람들은 죄를 지은 사람들이 죄질보다 판결이 가볍게 나왔다고 느끼거나, 판사와 검사, 변호사 등 법정의 엘리트들이 억울한 사연을 충분히 들어주지 않았다고 생각한다. 법은 분명 나와 다른 국민들을 위해 존재할 텐데, 우리는 왜 종종 억울한 기분이 들까?

『법의 이유』는 홍성수 교수가 진행한 <영화를 통한 법의 이해>와 K-MOOC에서 진행한 <문학과 영화를 통한 법의 이해> 강의를 옮긴 책이다. 영화는 사람 사이의 갈등을 극명하게 보여주기 위한 장치로 법정을 자주 등장시켜왔다. 법학 연구자의 관점에서 영화 속 상황은 법의 기본 이념을 설명하기 좋은 장치이기도 했다. 홍성수 교수는 법을 맹신하거나 불신하는 주장을 넘어 사회의 다양한 장치와 법이 서로 보완하면서 평등과 정의를 실현하는 방법을 제시한다. 인간이 존엄한 삶을 살 수 있도록 하기 위해 법이 존재한다. ‘법의 이유’를 이해할 때 시민들은 진정한 ‘법의 주권’을 찾을 수 있다.

스무 살 학생들의 눈높이

수업 내용을 바탕으로 엮인 책이에요.

오프라인 강의로 시작해서 중간에 온라인 강의가 추가됐어요. 온라인 강의를 제작하기 위해 만들었던 스크립트를 전환하면 책이 될 수 있겠다 싶었어요. 그래서인지 구어체 문장이 살아있는 편이에요.

준비한 기간은 어느 정도였나요?

출판사에서 직접 수업을 들으러 오신 게 6년 전으로 기억해요. (웃음) 차일피일 미루다가 사이버 강의 스크립트를 만들면서 용이하게 낼 수 있었습니다. 실제 작업은 한 6개월 걸렸어요.

사실상 『말이 칼이 될 때』전부터 준비한 책이네요.

그렇죠. 훨씬 전이에요.

『말이 칼이 될 때』출간 이후 강의도 많이 다니죠?

전에도 강의는 종종 하는 편이었는데, 재작년 이후로 많이 하게 됐어요. 책이 나오니까 기존에는 잘 만나기 어려웠던 청중들을 많이 만나게 되는 것 같아요. 전혀 다른 세계에 접속한다고 해야 할까요?

이를테면 어떤 분들이신가요?

예전에는 제가 다루는 주제에 관심이 많고 직접적인 이해관계에 있는 분들이 주로 불러주셨다면, 지금은 서점이나 도서관 행사에 가기도 하고요, 각종 독서토론대회에서 불러주시기도 해요. 교사들도 많이 관심을 가져주셔서 아무래도 예전 만났던 청중보다는 폭이 넓어졌죠.

어릴 때부터 평등을 교육하는 게 가장 중요하다는 생각이 들기도 해요.

강의라는 게 사람의 생각을 변화시켜 주는 건데, 제가 하려는 방향과 반대에 있는 성인들은 강의와 책을 통해 바꾸기는 어렵죠. 하지만 성인이 되기 이전의 청소년이나 아동들은 훨씬 여지가 많다고 생각해요. 학생 대상으로도 강연을 우선적으로 고려하지만, 무엇보다 교사 모임에서 요청을 주시면 가려고 노력해요. 가장 열정적으로 관심을 가지고 질문하는 청중이거든요.

대학교 수업을 진행하면서 염두에 둔 점이 있었나요?

고등학교를 갓 졸업한 다양한 전공의 스무 살 학생들이 주로 듣는 수업이었어요. 법에 대한 전문지식도 전혀 없었고, 시민으로서 교양 수업을 듣는 거죠. 수업 내용도 앞으로 법을 전공할 학생이 아니라 다양한 영역에서 살아갈 시민들에게 필요한 내용이 뭘까 고민했어요. 마침 제가 만든 교과목은 아니지만 <영화를 통한 법의 이해>라는 수업이 있었기 때문에, 가능하면 영화를 활용해서 설명을 용이하게 하는 작업을 10년 가까이 할 수 있게 된 것 같아요. 책으로 만드는 작업도 수업하던 내용의 콘셉트에 맞춰서 진행할 수 있었고요. 어떻게 보면 일반 대중이나 시민들도 이 눈높이에 맞추면 비슷한 난이도로 설명할 수 있겠다고 생각했어요.

보통 대형 강의로 하면 토론이 쉽진 않아요.

100명 이상이 듣는 대형 강의고, 사이버 강의로 하면 2백 명, 3백 명이 듣는 강의라 상호작용이 어렵기는 했어요. 대신 학습 노트 과제가 중요한 평가 요소예요. 그걸 읽어보면서 학생들이 어떤 걸 궁금해 하고 관심 있어 하는지, 쟁점에 대해 어떻게 생각하는지 등을 축적하면서 책에도 반영할 수 있었죠.

어떻게 보면 교육의 최일선에서 스무 살 시민들의 생각을 듣게 되는 일일 텐데, 사회가 변하는 흐름이 느껴지진 않았나요?

주로 소수자나 약자 인권에 더 집중해서 법의 문제를 강의하다 보니, 아무래도 세계가 거듭되면서 더 민감성이 높아진다고 할까요? 다양성에 대한 인식은 점점 더 높아지고 있다는 생각이 들어요. 그렇기 때문에 수업에서 뻔한 이야기보다는 조금 더 심도 있는 이야기를 해야 수업이 의미도 있고 학생들도 만족한다는 생각은 들어요.

‘법의 이유’라는 제목을 정한 과정이 있었나요?

출판사에서 먼저 제안해주셨어요. 법의 근본정신과 원리가 가장 중요한 시민 교양이라는 내용을 다뤄서, ‘법의 근본’ ‘법의 취지’ 정도가 적당했다고 생각했어요. ‘법의 이유’는 사실 비문에 가깝죠. 제목으로서는 내용을 잘 살려주지 않았나 싶어요.

사법적 문제 해결의 위험성

법철학을 이야기하다 보면 아무래도 원론적인 이야기를 하게 돼요. 한국 사회의 법 문제에 대해서 명쾌한 대안을 내기는 힘들었을 것 같아요.

아무래도 요즘 이야기하는 ‘사이다 같은 대안’을 이야기할 수는 없을 것 같아요. 어떻게 보면 당장 효과는 안 나지만 우리가 지향해야 할 과제들을 생각해보는 것이야말로 시민의 교양일 수 있고 또 시민 교육 차원에서 해야 하는 교육은 교양 측면이 더 필요하다고 생각해서 원론적인 부분에 초점을 맞췄습니다.

오히려 법으로 갈등을 해결하기보다 사전 자정 능력이 더 필요하다는 언급이 많았어요.

그게 법철학입니다. (웃음) 아무래도 실무가들이나, 실정법 전공하시는 분들은 되도록 법으로 많은 문제를 해결하고자 하는 성향이 있죠. 자기가 다루는 도구가 잘 활용되길 바라지 덜 활용되거나 조금 활용되길 바라지는 않을 거예요. 법철학과 법사회학의 접근은 그런 점에 대해서 좀 다른 시각을 제공하는 접근이라고도 할 수 있어요. 법은 당연히 중요하지만, 무조건 많이 쓰인다고 중요한 게 아니라 절제되어서 쓰이는 게 시민을 위해서도 바람직하고, 법률가를 위해서도 법이 적절하게 잘 쓰이면 중장기적으로는 훨씬 이득이라고 생각하거든요. 법이 중요하고 잘 써야 한다는 이야기는 다른 분들이 많이 해서, 저는 다른 측면으로 법이 지나치게 많이 쓰이거나 시민들의 삶에 불필요하게 개입하는 문제들에 아무래도 더 관심을 가지게 돼요.

모든 분쟁을 사법화시키는 것이 한국적 특징 중 하나라고 말한 적이 있어요.

결국은 법을 어떻게 활용할 것인가의 문제예요. 사회적인 분쟁이 자율적으로 해결되지 못하는 상황에서 사법부가 그걸 해결해주는 경향이 있어요. 어떤 경우 민주적 조정을 통해 해결해야 할 문제를 엘리트 법관에게 맡기는 것 자체가 문제가 될 수 있어요. 또 사법적 문제 해결은 단순한 결론을 지어버리거든요. 분쟁 중에는 너도 잘했는데 나도 잘했다, 너도 못 했고 나도 못 했으니 양보하고 줄 거 줘야 할 때도 많아요. 이런 게 사법부로 넘어가는 순간 굉장히 앙상하고 이분법적인 결론으로 귀결되는 게 한국에서는 과하다고 생각했고요.

법 체제가 필요한 부분도 많이 언급했어요. 전작 『말이 칼이 될 때』 는 당시 혐오발언에 관한 사회적 합의가 생겨나면서 회자가 많이 되었죠. 차별금지법 이슈에서는 선생님 이름이 빠지지 않고 등장하고요.

이를테면, 무딘 칼을 휘두르기보다 메스로 문제를 도려내야 한다는 비유를 많이 써요. 법은 문제되는 부분을 날카롭게 도려낼 때 의미가 있고, 나머지 부분에서는 자정능력에 맡기는 것이 가장 바람직한 업무 분담이라고 생각하고요. 법이 그렇게 세팅될 때 법도 정당성을 가질 수 있고 시민사회도 법의 도움으로 더 활력을 가지고 자율성을 가지는 풍성한 방향으로 갈 수 있다고 생각하거든요. 그런데 아무리 시민사회 자율에 맡긴다고 하더라도 해결할 수 없는 문제가 있죠. 특히 힘의 강약 문제에서 법은 균형을 맞추는 굉장히 중요한 역할을 합니다. 강자의 권력 남용은 막아주고 약자의 권리 침해는 보호해주는 방향으로 사회에 영향을 미칠 때 사회가 더 바람직한 방향으로 나아갈 수 있다고 생각하고요.

혐오발언 규제 법안이 실제로 상용화되었을 때, 법안을 비껴가는 교묘한 혐오발언이 더 늘어날 거라는 우려도 있었어요.

어떤 문제든 간에 법이 모든 문제를 다 해결해줄 수는 없어요. 법이 해결해줄 수 없는 부분은 전제하고 개입해야 하는데, 대부분 문제가 발생했다고 하면 법 말고 다른 방법은 쪼그라드는 경우가 너무 많죠. 법 개입의 필요성이 제안되더라도 나머지 비법적 수단들을 활용하는 걸 결코 멈춰서는 안 되고, 법에 질식 당하지 않도록 하는 게 중요하다고 늘 주장하고 있어요. 심지어 차별금지법도 할 수 있는 역할이 분명히 있어요. 굉장히 중요하고 필요한 법이지만, 차별금지법이 제정된다고 차별 문제가 모두 해결된다고 전제하기에는 적절치 않다는 거죠. 그 외 문제들은 지금도 비법적인 여러 가지 수단을 동원해야 하고, 법이 제정된 이후에도 평등을 위한 노력을 멈추지 않아야 합니다.

역사 부정죄를 만들었을 때, 무죄 판결을 받게 되면 자기 의견이 정당하다는 요지로 쓰일 가능성도 언급했어요.

법을 만드는 주장을 할 때도, 그 법의 집행과정에서 나타나는 여러 부작용이 있다고 해서 절대 하면 안 된다는 건 아니에요. 부작용이 있다는 걸 알고 어떻게 감수해 나갈 것인지에 대한 계획은 있어야죠. 역사부정죄로 누군가를 처벌하는 게 목적이 아니라 역사 문제를 어떻게 해결하는가가 궁극적인 목적이잖아요. 법의 필요성을 이야기하더라도 그걸로 문제가 다 해결될 거라는 생각이나 전제를 해서는 안 된다는 게 굉장히 중요한 방법이라고 생각합니다. 법이 화해와 조정을 촉진시키는 방향으로 작동할 때도 있거든요. 그런 판과 장을 마련해주는 거죠. 형사 고소, 검찰 수사, 사법부 재판 방식은 공론장을 마련한다거나 조정 장을 마련하는 식으로 작동하는 게 아니라 법이 모든 것을 판단하는 식으로 대신 작동하는 경우가 많아서 그런 부분은 고쳐나가야 하지 않나 싶습니다. 책 곳곳에 그런 부분이 스며 들어 있는데, 전반적인 흐름은 법의 절제된 사용에 있어요.

사형폐지나 검찰 권력 배분은 첨예하게 읽힐 소지가 있어요. 권력 분립의 원리에서 한국의 검찰 상황이 겹쳐지기도 하고요.

공수처 도입이라든가, 검경 수사권 조정 문제는 너무 첨예한 현안이어서 책에서 다루지는 않았어요. 대신 권력 분립의 원리가 수사 재판의 부분에서 어떻게 분담이 되어야 하는지 일반적인 이론을 말한 거였죠. 어떤 원칙과 원리에 입각해 수사권과 권찰 권력이 분할되어야 하는지에 대한 설명입니다.

소수자를 보호하기 위한 기제로 법을 사용할 때, 협의가 아닌 법이 필요한 이유가 있다면 무엇일까요?

우리가 시민사회 자율에 모든 걸 맡기게 되면 힘의 불균형이 생길 수밖에 없거든요. 그런 부분을 내버려 두면 강한 자는 계속 강하고 약한 자는 계속 약하죠. 약자들이 권리를 투쟁하는 과정에서 법이 만들어지고, 법의 취지와 구성이 약자를 보호하는 쪽으로 구성해야 법의 정당성과 활용성이 답이 나올 수 있다고 생각했습니다. 실제로 시민의식조사나 국민의식조사를 해보면 법을 막연하게 두렵게 느낀다거나 강자의 도구로 여기는 경향이 많이 있었어요. 일본강점기부터 시작해 과거 권위주의 정부 시절에 법이 작동했던 역사가 있기 때문에 시민들의 법 의식이 만들어진 것인데, 이런 생각대로 가면 법의 정당성은 없어집니다. 법이 강자의 도구가 아니라 약자를 보호하는 도구이자 장치로서 작동해야만 법의 정당성이 생기는 겁니다.

소수자에게 힘을 주는 역할

도덕이 오히려 법보다 빨리 변할 때가 있다고 짚었는데, 반대로 생각할 때가 많아요.

도덕이 더 빠를 때도 있고, 법이 어떤 도덕적인 발전을 선도할 때도 있는 것 같아요. 다만 이 두 개의 속도가 늘 일치하지는 않아요.

현실에서 차별금지법이나 동성혼 조항을 이야기하면 ‘사회적 합의’가 필요하다는 의견이 있죠.

법적인 판단과 입법을 통해 도덕의 발전을 선도해야 할 때가 있어요. 특히 소수자 인권과 관련된 문제들은 법이 선도적인 조치를 취해서 발전을 이끌어나가야 할 필요가 있어요. 실제로 그런 역할을 하기도 하고요. 입법뿐만 아니라 사법적 판결에 의해, 판사의 판결에 의해 시대가 선도되는 경우도 있어요. 사법부는 원리상 다수결에 의해 결정이 구성되는 기관이 아니거든요. 선거를 의식한다거나 국민 여론, 국민 투표를 의식해서 판단하는 기관이 아니기 때문에 소수자의 권리 문제는 더 민감하게 대응할 수 있는 구성이에요. 실제로 판결에 의해 소수자 인권 문제가 선도되는 경우가 꽤 있어요. 그것이 사법부의 중요한 역할 중 하나가 될 수 있고요.

반대로 생각하면 판사의 판단이 일반적인 도덕에 따라가지 못할 때도 있어요.

재판을 국민에게 전적으로 맡길 수도 없고, 엘리트 법관에게 전적으로 맡길 수도 없는 묘한 줄타기를 해야 해요. 그 고민의 산물이 어떻게 보면 국민참여재판이라는 제도가 되겠죠. 어느 나라든 시민들이 재판에 참여하는 제도는 있지만, 어느 정도 참여하는 게 정답인지는 명쾌하게 나와 있진 않습니다. 하지만 확실하게 이야기할 수 있는 건 너무 분리되면 문제가 생긴다는 것이죠. 그래서 어느 정도는 개입하고 간섭하고 관여하는 장치를 마련해 놔야 하는데, 그게 어느 정도 수준인가에 대한 답은 없다고 생각하고요. 지금은 대한민국 발전 수준에서 나름대로 적합하게 마련한 장치가 형사 재판에 대한 국민 참여제도입니다. 여기서 한발 더 나아갈지, 한발 물러서야 될 지는 시행 과정에서 검토하면서 결정해야죠.

최근 성폭력 사건에서는 방청연대로 피해자에게 조금이라도 도움이 되어야겠다는 움직임이 있었어요. 사람들이 사법과 입법에 관심이 없다고 하더라도 뭔가 해야겠다는 마음은 가지고 있는 것 같아요.

그런 부분에 대해서는 사법 기관이 겸허하게 문제 의식을 느낄 필요가 있죠. 판사의 신상을 턴다거나 사생활에 위협을 가하는 정도의 선이 되지 않는 선이라면 얼마든지 시민들은 의견을 개진할 수 있고, 사법부도 시민의 의견을 적절히 수용해 가면서 한 단계 더 나아갈 수 있는 계기를 마련할 수 있지 않을까 싶습니다.

법철학 기준에서의 노동법 이야기도 언급됩니다.

어쨌든 노동은 사용자와 노동자 간의 계약입니다. 그런데 우리 법에서는 계약의 내용을 노동자와 사용자가 자율적으로 결정할 수 없는 형태, 임금을 얼마나 받고 근로시간을 얼마나 할지에 대한 최소한의 한계를 걸어놨어요. 왜 우리가 이런 한계를 걸어 놨는지, 이게 무너지면 어떤 일이 생기는지 봐야 합니다. 현실에서는 노동자들을 보호하는 제도적 장치를 많이 마련하고 있지만, 실제로는 힘의 균형이 잘 이루어지는 상태는 아닙니다. 궁극적으로 노동자-사용자 관계에서는 법을 통해 이 기울어진 운동장을 바로잡아주는 것이 중요한 과제라는 점을 말씀드리고 싶었습니다.

차별금지법이 조정이나 화해의 시초가 될 수 있다면, 어떻게 작동할 수 있을까요?

일단 차별을 금지할 필요가 있죠. 다만 차별을 금지하는 역할에 양면이 있는 것 같아요. 한 편으로는 차별을 하려는 사람을 제재하려는 방향이 있고, 다른 방향으로는 차별 당하는 사람들이 자력화될 수 있도록 만들어주는 것도 중요한 기제예요. 소수자 권리 보장을 위한 교육이나 홍보, 소수자 집단을 지원하는 내용도 차별금지법의 중요한 내용으로 들어갈 수 있고 들어가야 한다고 생각해요. 차별을 금지하기도 하지만 평등을 더 증진시키고 소수자를 자력화하는 내용도 법에 탑재되어야 한다는 거죠. 법명도 차별금지법이라고 하기보다는 평등기본법 같은 이름으로 제정하고요. 그렇게 되면 소수자들이 힘을 얻고 차별에 저항하는 힘이 생기거든요.